Abstract ：

违约获益是违约方因其违约行为而从第三人处获得的具体而确定的利益,其实现不是通过守约方的给付或者其他的价值移转形式。违约获益交出责任在于让违约方将其不法所得的全部利益交出,而不在于弥补守约方的损失。违约获益交出责任有特定的构成要件,特别是关于主观故意和因果关系的要求,还需要注意其适用的例外情形。其正当性论证首先需要排除效率违约的适用,其次可以从理念和原则以及排除民事收缴的适用两个视角展开。违约获益交出无法通过损害赔偿或不当得利返还来实现,与其他类似制度之间也存在一系列重要区别。违约获益交出责任无法纳入现有规则体系,承认其独立性就成为必然选择。

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不当得利 损害赔偿 违约获益 违约获益交出 违约责任

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中国是当前全球交通意外数量较多的国家之一，而在如此庞大规模数量的意外交通事故之中，与酒后驾车相关的就高达一半以上，特别是醉酒驾车。因此，我国从2011年修订《道路交通安全法》和《刑法》，使得酒驾和醉驾行为面临严厉的法律后果。在这样的大背景之下，代驾服务逐渐兴起。然而，伴随着代驾服务行业的飞速发展，如何保障代驾服务的安全可靠、一旦发生交通事故如何确定相关责任、损害赔偿责任应当如何分配、代驾人员的权利如何得到有效保障等问题则成为了代驾服务行业亟待解决的重要问题。而我国现行的法律法规无法解决代驾服务行业产生的这些问题，导致司法实践无所依据。为解决以上现实问题，需要探索一个新的路径解决框架。 基于文献分析、案例分析和比较分析等方法，本研究分析了代驾服务行业的主要类型、发展现状与法律性质，阐述了代驾服务行业法律规制的必要性、正当性和可行性，并结合我国代驾服务行业的法律现状，详细分析了当前中国代驾服务行业的法律规制存在问题。之后，通过对国外规制代驾服务行业的相关立法与实践进行了研究，并借鉴其经验对我国代驾服务行业的缺失和不足进行剖析，提出了我国代驾服务行业法律规制的建议，为我国代驾服务行业的法律规制提供了立法依据，对保障人民生命和财产安全具有重要的意义。 通过上述研究，本研究在总结了当前中国代驾服务行业法律规制存在问题的基础上，提出了我国代驾服务行业法律规制的建议：（1）明确平台与代驾司机的合同关系；（2）完善代驾准入制度；（3）完善代驾运营和服务规范制度；（4）健全代驾违约责任制度；（5）建立代驾损害赔偿救济制度；（6）建立代驾监管制度。这些建议有效地解决了我国代驾服务行业现行法律法规中存在的制度缺失，以期对我国代驾服务行业的有序发展起到一定积极作用。

Keyword ：

代驾服务行业 代驾行业监管 代驾行业准入 代驾损害赔偿救济 法律规制

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高技术及高技术产业的发展是大国之间竞争的主要手段，在当前的国际形势下，大科学工程已经成为提高国家竞争力的重要措施。大科学工程是一种特殊的重大专项，其建设是以国家重大战略需求为基础的，是一个跨学科、多单位、重资源高度集成的复杂巨系统。目前大科学工程的建设过程采用的是计划指导下的合同制管理模式，而管理过程中产生合同的违约责任等问题急需解决，而风险分担是项目风险责任或利益的划分过程，具有激励供应商的功能，因此大科学工程项目合同风险分担尤为关键。风险分担结果的合理性和科学性会直接影响项目的进度和完成质量，构建一套合理科学的大科学工程项目合同风险分担模型，来合理的激励供应商，减少项目损失十分关键。 本研究首先依据论文理论研究成果构建出大科学工程项目合同风险分担框架。同时，通过对文献的总结和梳理，以及问卷的访谈，梳理出大科学工程的合同风险源、并利用德尔菲调研和头脑风暴法全面识别影响大科学工程建设项目风险分担的所有因素，依据风险责任及风险归因、风险态度等因素划分成单一方承担风险、双方承担风险，并在此基础上设计了“单一风险承担风险分担阶段—共担风险分担阶段—风险分担调整阶段”的三阶段风险分担框架，为后续大科学工程风险分担模型的构建奠定基础。 其次，本研究在单一承担方风险分担阶段，在传统灰熵模型的基础上，引入了区间数的思想，构建了基于区间数的灰熵模型，使得每个大科学工程项目的合同风险都能匹配到最合适、最匹配的风险承担方，并进行了算例分析。同时在共担风险分担阶段，在传统Shapley值法的基础上，用区间数表示专家评估的风险损失减少值，并考虑影响风险分担的因素修正区间Shapley值，同时引入风险偏好满意度公式验证风险分配结果的合理性，以此构建大科学工程合同共担风险分担模型并进行了算例分析，为大科学工程在确定合同共担风险分担比例时提供了有效参考依据。 最后，本研究通过考虑供应商风险规避态度，对大科学工程项目合同风险分配调整进行系统研究，从风险分担激励机制、风险分担约束机制、风险分担机制保障三个方面提出了一套大科学工程项目合同风险激励机制和风险约束机制来保障风险分担体系，在提高供应商工作积极性的同时也有效地约束了供应商，更好地防范了供应商违约风险，为大科学工程项目合同风险分担模型的有效性提供了保障。

Keyword ：

Shapley值法 大科学工程 风险分担 合同风险 灰熵评价模型

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随着互联网技术和大数据技术的快速发展，医疗机构开始了信息化的管理，在信息化模式下，患者医疗信息的泄露和滥用变得相当的普遍和容易，这给患者的人身和财产造成了极大的伤害和损失。于是，对信息化模式下患者医疗信息进行法律保护和合理利用成为必然趋势，对患者人身和财产利益的保护具有非常现实的意义。 笔者采用了案例研究、比较分析、实证研究、比较研究和规范研究等各种研究方法，在对患者医疗信息法律保护的选题背景和意义、国内外研究现状、以及患者医疗信息的概念、特征、患者医疗信息和患者隐私、个人信息等概念进行辨析的基础上，围绕着患者医疗信息的法律保护和合理利用展开了论述。笔者以立法、执法、司法和监督为视角，对国内患者医疗信息法律保护和合理利用的现状和现实困境进行考察和研究，提出其存在的不足。同时，对国外患者医疗信息法律保护和合理利用的现状进行考察和研究，并对其进行制度借鉴。最终提出完善的制度建议。 为了实现患者医疗信息的法律保护和合理利用。首先，在综合考虑国情、文化、国内外立法经验的基础上，建议制定出专门的患者医疗信息保护法，但是在专门法律未出台之前，先完善现有的相关法律，明确立法的可行性，扩大法律在信息化背景下的适用范围，其次，建议加大医疗信息法律保护的宣传力度，提高人们的法律保护意识。完善执法体系。第三，寻求诉讼的解决途径，通过技术的更新换代和理论研究，解决立案难、取证难、诉讼难的困境。救济途径上，病患可以通过违约责任的方式获得救济，也可以通过侵权责任的方式获得救济。第四，完善法律监督体系。第五，病患在以下条件下，可以让渡自己一些利益，放弃自己一些权利：有法律明文规定或授权；为维护国家安全、增进公共利益；有利于当事人利益或为免除当事人生命、身体、自由或财产上的紧急危险；为防止他人重大权益受到重大危害而有必要； 为学术研究而有必要且无害于当事人的重大利益；当事人书面同意等。总之，以此实现对患者医疗信息的法律保护和合理利用，维护患者的人身利益和财产价值。

Keyword ：

法律保护 医疗信息 隐私权 制度

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在市场经济条件下，采购管理一直是企业价值链管理的核心环节，控制采购成本已经成为企业重要的利润源泉，随着现代企业制度的建立，集中采购就成为企业尤其是大型企业和企业集团最重要的采购形式。我国企业自从由计划经济时代的高度集中的产供销模式向市场化运行以来，企业采购活动日益改进，尤其是从入世以来，我国政府承诺尽快成为《政府采购协定》的成员，企业跨境采购业务量日益增加，企业集中采购面临着更多的法律问题和市场问题。 采购合同是采购活动的重要载体，对企业集中采购活动的实际效果影响很大。本文按照集中采购活动的时序，按照“提出问题，分析问题，解决问题”的逻辑顺序，结合企业管理实务和具体案例，对企业集中采购合同法律问题进行研究。 文章包括四部分。第一部分作为研究基础，概述企业集中采购业务的概念和主要内容，介绍集中采购合同的主要类型及其特点。第二部分系统梳理集中采购合同发生发展各环节常见法律问题，合同订立阶段，主要有“应招未招”、串通投标、中标后的合同谈判、框架协议对具体合同的约束力等问题；合同履行阶段，典型问题为情势变更适用原则和交易习惯的司法认定问题；违约救济环节的主要问题，其核心主要是违约责任划分、诉讼时效认定问题。第三部分，依次分析集中采购合同法律问题的成因，主要从集中采购合同自身特点、现有调整规范存在的缺陷等角度进行；第四部分，提出了规范集中采购合同的法律建议，合同订立阶段建议规范招标程序、明确中标后合同谈判的法律边界、厘清框架协议效力，合同履行环节建议谨慎适用情事变更，明确交易习惯的认定和应用范围；违约救济阶段，建议根据合同性质具体分析违约责任划分和诉讼时效确定问题，并建议鼓励当事人采取自力救济解决纠纷。

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集中采购合同 企业 情势变更原则

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当前，医疗卫生改革进入深水区，医患矛盾突出，医疗纠纷连年持续增长，医患双方亟需运用法律手段解决医疗纠纷问题，在医患之间公正合理的分配医疗损害负担是法律理论界和司法实务界的热点和重点。医疗过失的认定是解决医疗纠纷的复杂而又重要的前置问题。然而我国立法关于医疗过失的概念、类型、认定的标准、认定的机制均无统一的规定，我国立法采取抽象原则和具体规则相结合的认定方法。为缓解医疗常规和医学发展之间的紧张关系，我国医疗过失的法律认定采取抽象和具体相结合的方法，以《侵权责任法》规定的“当时的医疗水平相应的诊疗义务”为抽象、概括的判断原则，以具体的医疗卫生行业条例、规章、规范为判断规则，以概括的动态、包容性强的原则及时调整静态、容易产生滞后性的具体规则，以具体的规则阐明和论证抽象的原则，充分利用抽象标准的动态特征和具体标准的实践性容易操作特点，两者结合，进行医疗过失认定。但《侵权责任法》并未明确规定医疗过失的定义和类型，其第57条规定医疗过失的抽象、概括的“当时的医疗水平” 标准，因医疗卫生技术的复杂性，现实中理解不一。其他具体认定标准散见于卫生行业诊疗规范之中，缺乏及时的分类、归纳、整理和修订等系统性研究。为了避免医疗过失责任，现实中医疗从业人员采取“大处方、大检查”预防性诊疗，给“看病贵”问题雪上加霜。无论是司法界还是医疗界判断医疗过失均显存在法律障碍。我国司法实务界因为认定医疗过失缺乏统一标准，相应的判决也不一致，不但影响法律权威，更加剧了医患矛盾。 本文对我国医疗过失认定制度进行系统的研究。 第一章介绍了选题的意义和应用背景，对国内外研究现状进行了分析和评价。 第二章界定了医疗行为的涵义、特殊性，提出了 “伦理性、器械性、技术性”三种过失分类，为下文分类认定奠定了基础。并分析了医疗过失侵权责任和违约责任竞合问题，为下文存在医疗契约情况下的责任认定提供了支撑。 第三章对有代表性高水平的域外英、美、德、日等国法律体系进行考察，并提炼“认定医疗过失应该分类认定、法院应该强化理性和器械性医疗等非技术性过失认定、重视医疗合同的特殊性、抽象原则和具体规则结合认定”等四条有价值的经验规则。 第四章根据我国法律在医疗过失认定存在的问题，分析医疗过失的本质—注意义务，理清注意义务的概念、特点和法律渊源，为下文分类认定和完善建议打下基础。 第五章提出了医疗过失的分类认定标准，对违反伦理性注意义务的医疗过失认定标准、违反医药器械合格注意义务的医疗过失认定标准、违反技术性注意义务的医疗过失认定标准进行了分析，并提出了医疗过失认定的的抗辩事由。 第六章对完善我国医疗过失认定标准提出了 “系统的规定医疗过失认定标准、协调约定标准和法定标准、提高法院认定医疗过失标准的效率”等三条建议。 通过分析与论证本文最终得出：侵权责任法规定的“当时的医疗水平的诊疗义务”这一抽象标准，需要从专门性、地域性、紧急性、医疗尝试、医师裁量权、最佳判断准则、造成患者合理信赖的宣传、派别性理论、医疗契约等十个方面进行涵义界定，根据各地、各级医院具体情况,降低或提高“医疗水平”，实现实质正义；医疗过失应当分类认定，分为违反伦理性注意义务的医疗过失认定标准、违反医药器械合格注意义务的医疗过失认定标准、违反技术性注意义务的认定标准；在医疗过失的认定方面应当抽象标准和具体注意义务标准会结合，对诊断、治疗、注射、用药、麻醉、手术、护理、采血输血、放射治疗等等具体行为进行类型化的过失认定；在存在医疗合同的情况下，应当采取约定标准优先原则进行责任认定；人民法院在认定违反伦理性注意义务和违反医药器械合格注意义务时，因其不涉及专业技术性，应当不经过司法鉴定或者医学鉴定根据常识直接认定，以提高司法效率，降低诉讼成本，引导社会实践防止“预防性医疗”，降低诊疗费用，从而缓解医患矛盾，解决医疗纠纷，促进社会和谐。

Keyword ：

法律标准 认定 医疗过失

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我国建设工程施工合同解除过程中存在诸多法律问题，可以总体概括为二点：第一，合同法是个人救济的手段，强调的是个人利益，而建设工程施工合同因所涉及到公共设施等第三人权益因而产生了复杂的法律关系，强调的是各方面的利益均衡。在司法实践中，审理建设施工合同案件时的司法标准缺乏可操作性，致使相类似的案件在各省市、各级法院判决各不相同，严重影响了法律适用的一致性和司法统一；第二，建设工程施工合同解除权被滥用，从而造成个体甚至国家公共财产遭受了巨大的经济损失，这些问题的根源是由建设行业的特殊性所决定的。目前快速发展的建设市场急需完善相应的各种法律规则，因而，对于建设工程施工合同的解除制度的探讨和完善具有重要的应用价值。本文将建设工程施工合同的解除制度作为研究对象，对建设工程施工合同解除中存在的问题进行了分析和探讨。第一，在建设工程施工合同履行过程中，发包人随意解除合同，从而产生合同解除权在发包人和承包人之间不公平分配的可能性；第二，因合同解除违约方是否要承担违约责任问题，其中情势变更原则的适用范围是重要的豁免根据。传统上，情势变更原则适用范围不包括不可抗力以及正常的商业风险。但由于建设工程施工合同的特殊性，准确界定情势变更原则适用的范围将是具有重要意义的问题；第三，因依据法律规则，迟延履行根据“合同目的不达”为标准而解除合同，有可能造成有违实质公平公正的结果。正是基于对这些问题的提出、探讨和分析，本文提出完善建设工程施工合同解除制度的对策与建议：一是，限缩发包人建设工程施工合同随意解除权；二是，扩大情势变更在合同解除权的援用；三是，完善迟延履行条款，根据建设施工合同的特殊性，扩展催告期。

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建设工程施工合同解除权情势变更

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精神损害赔偿 利益平衡机能 旅游合同 违约 违约责任

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近年来，随着我国旅游业的迅速发展，旅游纠纷亦呈增长趋势。因为旅游是一种以追求精神生活的享受为目的的消费活动，所以旅游合同违约带给旅游者最直接、最主要的损失乃是精神利益的损害。但按我国现行的法律制度，精神损害赔偿只能在侵权法范畴加以解决，因此旅游合同违约行为导致的旅游者精神损害不能得到合法的法律救济。本文通过剖析我国近年涉及旅游者精神损害赔偿的若干案例，以实证分析、文献综述、规范性分析、比较研究等方法，论证了对旅游合同违约的精神损害赔偿进行法律规制的必要性、合法性、可行性和紧迫性，提出建立我国合同违约的精神损害赔偿法律制度、实现对旅游者的精神损害予以救济的若干主张。本文得出的结论是：我国目前尚无违约精神损害赔偿的明确法律规定，存在着旅游合同违约的精神损害赔偿原则缺失、旅游合同的性质不明确、适用旅游合同违约精神损害赔偿的法律要件不明确等法律障碍；由于旅游服务提供者在履行旅游合同时，常发生服务内容与约定不符、迟延履行、不完全履行合同义务、未尽安全保障义务、加害给付等违约行为，因而导致旅游者可预见的精神享受利益、精神满足感利益、审美体验精神利益、精神安全感利益等精神利益的损害；结合国内外有关法律和判例实务，我国应当立法确认旅游合同违约应当承担精神损害赔偿责任，建立我国旅游合同违约的精神损害赔偿制度。

Keyword ：

精神损害赔偿 旅游合同 违约责任

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电子商务是上一世纪末伴随着信息技术革命而发展的一种新的商业形态，在许多方面对于传统商业模式带来巨大的冲击和变革。交易模式的革命带来了交易工具的变革，作为电子商务交易的基本载体，电子商务契约得到了日益广泛的应用。电子商务契约一方面与传统契约具有共性，另一方面则具有节约交易成本的特点。由于电子商务契约的特性，传统契约法的调整已无法适应，这对契约法律制度提出了新的要求。但当前我国对于电子商务契约尚无专门立法，而有关法律中关于电子商务契约的规定也较为笼统，并且缺乏操作性和针对性。契约法律作为交易中的博弈规则，具有促进合作，节约交易成本的作用。而规则的缺失将影响电子商务的发展。本文从经济分析的视角出发，以交易成本分析为基本路径，对电子商务契约立法的有关问题进行了深入的研究。本文首先以规范分析的方法对电子商务契约立法研究中存在的范式问题作了论述，并归纳出我国传统契约法律研究中存在的范式缺陷。提出应以经济学中的理性人假设为前提，将交易成本作为研究的路径，结合博弈论的方法进行研究，从而构建经济分析为基础的研究范式。其次本文以均衡分析方法研究了电子商务契约立法的均衡问题。指出电子商务契约立法的实质是制度变迁和制度供给，合理界定契约当事人权利与国家的权力空间，是电子商务契约立法均衡的前提。再次本文对电子商务契约进行了经济分析，并研究了立法的基本路径。本文以交易成本分析方法和实证分析结合，对电子商务契约各个阶段的交易成本进行了细分研究。在细分研究的基础上，归纳了各个阶段契约交易成本的关系模式。即，在一定范围内合理投入缔约成本，可以降低契约的不完全性，从而降低履约、违约救济环节的界定成本，并降低契约的交易成本。立法活动的目的是降低契约交易成本，但立法活动应首先将关注点放置到对缔约成本的关注之上。在立法中设置合理的默示条款体系，可以弥补当事人约定的不足，简化当事人的缔约活动，降低电子商务契约的交易成本。在立法基本路径研究的基础上，本文结合博弈论方法和比较分析的方法，对电子商务契约与传统契约有较大差异的几个领域进行了研究。对于电子商务契约订立制度，本文研究了信息归属判定规则，防范他人冒用的责任配置规则，以及电子商务契约的要约与承诺规则。对于电子格式契约，本文研究了电子格式契约产生的经济根源和电子格式契约对当事人契约行为的影响。并研究了电子商务契约的规制和解释规则。对于电子商务契约的违约责任制度，本文从经济分析视角对其制度功能进行了研究。并在经济分析的基础上研究了电子商务契约违约责任的特定规则。最后本文给出了我国电子商务契约立法的对策。综上，本文在借鉴国内外已有研究成果的基础上，综合运用了经济学、法学、信息科学的研究方法和工具。采用了规范分析和实证分析相结合、演绎与归纳相结合、比较分析与博弈分析相结合的研究方法，并以交易成本分析作为文章的基本研究路径，对不同法律制度给电子商务契约交易成本以及交易各方行动选择造成的影响进行了研究。在此基础上，构建了我国电子商务契约立法的框架。

Keyword ：

电子商务契约 交易成本 立法路径 默示条款

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